Consulta 83 – Crédito, garantía e intervención judicial
CONSULTA 83: ANTECEDENTES: El Comité Español de la Cámara de Comercio Internacional recibe un consulta para su Grupo de Expertos en Créditos Documentarios, en la que se exponen una serie de preguntas acerca de la conducta de las partes involucradas en la emisión y ejecución de una garantía, que emite el Banco B a requerimiento …
CONSULTA 83:
ANTECEDENTES:
El Comité Español de la Cámara de Comercio Internacional recibe un consulta para su Grupo de Expertos en Créditos Documentarios, en la que se exponen una serie de preguntas acerca de la conducta de las partes involucradas en la emisión y ejecución de una garantía, que emite el Banco B a requerimiento del Banco A, quien envía sus instrucciones utilizando indebidamente como soporte de las mismas, un mensaje SWIFT MT 760, con un error en el campo 23 del mismo, y en el que indica que se trata de un ‘STANDBY LETTER OF CREDIT’ sujeto a las UCP500 de la ICC con reembolsos sujetos a las URR525.
En dicho mensaje el Banco A instruye al Banco B para que emita una garantía de fiel cumplimiento (Performance Bond), de un contrato que han suscrito la Empresa X, cliente del Banco emisor del crédito contingente, con la Empresa Y, beneficiaria de dicha garantía, sin que en la misma se aluda a qué ley le sería aplicable ni qué jurisdicción sería competente en caso de litigio.
Otros aspectos a considerar en el caso son que el Banco emisor nombra a su filial Banco C como reembolsador del crédito y que la garantía permite ejecuciones parciales, “si nuestra garantizada no ha cumplido con el pago a Empresa Y de valores tales como interés, diferencia de precio, calidad, costo de almacenamiento, multas, demorajes, diferencia en volumen, multas aduaneras debido a incumplimiento por levantamientos o entregas fuera de tiempo y otros gastos relacionados con esta transacción, declarados bajo los términos y condiciones del contrato correspondiente. En tal caso, esta garantía será restituida a su valor original dentro de 15 días de la fecha de cobro parcial de la garantía, de otro modo, la Empresa Y cobrará su saldo (sic)”.
Por último, indicar que el crédito contingente no prevé su restitución al importe originario en caso de utilización del mismo.
COMENTARIOS GENERALES APLICABLES AL CASO.
1) La mayoría de expertos que dan una opinión general sobre el planteamiento de la operación indican que es un error por parte del Banco B aceptar la emisión de un crédito documentario contingente (‘standby’) por parte del Banco A, en un formato MT760, puesto que éste está reservado para garantías, no para dichos créditos, dado que este tipo de formato está definido por SWIFT con una finalidad específica, por lo que debe respetarse ese convencionalismo.
2) En el texto de las garantías debe indicarse específicamente la ley aplicable y la jurisdicción competente en caso de litigio. La omisión de este dato, debe interpretarse como que queda sujeta a la jurisdicción ordinaria del país del banco emisor de la garantía.
3) Un crédito documentario y una garantía son instrumentos financieros diferentes regulados por normas y leyes distintas, por lo que no es conveniente, desde un punto de vista formal, utilizar uno como soporte del otro y viceversa. En caso de solicitarse la emisión de una garantía lo más adecuado es emitir una contragarantía, con lo que el problema de reducción del valor de uno sin correspondencia por parte de la otra, seguramente se hubiera evitado.
4) Además existe un error por parte del Banco A en la emisión del mensaje MT760 al cumplimentar el campo 23. Dicho banco indica:
23: Further Identification
ISSUE
Las normas de utilización de ese campo por parte de SWIFT requieren, puesto que es un campo obligatorio, que se utilice la palabra ‘REQUEST’ en lugar de ‘ISSUE’ cuando se solicita que el banco destinatario emita un instrumento distinto al recibido.
OBSERVACIONES A LOS COMENTARIOS INDICADOS POR EL CONSULTANTE:
El consultante, antes de plantear las preguntas hace una serie de comentarios que se recogen en los recuadros siguientes y que algunos de los miembros del Grupo de Expertos han respondido como sigue:
COMENTARIO: EL BANCO B NO CONSIDERO APLICABLE ESTA MENCION, EN VISTA DE QUE EL TEXTO DE LA GARANTIA QUE EMITIO A FAVOR DE LA EMPRESA Y, EL CUAL FORMA PARTE DE LA CARTA DE CREDITO STAND-BY, EXIGE LA RESTITUCION AUTOMATICA A SU VALOR ORIGINAL.
- La cláusula de restitución automática de los valores utilizados no está suficientemente clara y no tiene contrapartida en el crédito contingente, por lo que el Banco B debería haber solicitado una aclaración.
COMENTARIO: EL BANCO B USO EL MISMO METODO DE REEMBOLSO DIRECTO QUE HABIA APLICADO CON EL BANCO A CUANDO SE PRODUJO EL PAGO PARCIAL DE SEPT. 2004
- La utilización de un banco reembolsador para el pago de las utilizaciones es meramente instrumental, dado que subsiste la obligación del banco emisor de reintegrar el importe de las mismas si no lo hiciese aquél.
RESPUESTAS A LAS PREGUNTAS DEL CONSULTANTE:
1) RESPECTO A LA NEGATIVA DE PAGO DEL BANCO A:
PUEDE EL BANCO A, SIMPLEMENTE ACOGERSE A LA ORDEN DEL JUEZ DE SU PAIS Y NO HONRAR SU COMPROMISO IRREVOCABLE ADQUIRIDO EN LA CARTA DE CREDITO?
RESPUESTA:
La decisión de un juez, recogida en un Auto resuelto ‘ad hoc’, no puede ser ignorada ni contravenida por una Entidad Financiera. La legislación judicial de un país se considera Derecho Público y está por encima de cualquier Regla, Uso o Costumbre (Derecho Privado) establecida en las publicaciones de la Cámara de Comercio Internacional, prevaleciendo aquella sobre éstas. Los compromisos financieros establecidos por las Entidades financieras, son independientes de la transacción principal de la que surgen (art. 3, a,) de las UCP500.
2) CUANDO ESA ORDEN DEL JUEZ SEA LEVANTADA, PUEDE EL BANCO B COBRAR NO SOLAMENTE EL VALOR QUE PAGO A LA EMPRESA Y AL HONRAR SU GARANTIA, SINO TAMBIEN LOS INTERESES POR EL TIEMPO QUE TRANSCURRA, A LA TASA VIGENTE EN SU PAIS, Y ADEMAS TODOS LOS GASTOS EN QUE TUVO QUE INCURRIR?
RESPUESTA:
Esta pregunta no cae dentro de las competencias de la Comisión de Expertos en créditos documentarios de la Cámara de Comercio Internacional española. Desde un punto de vista estrictamente bancario, el art. 18, c, I, de las UCP500 es suficientemente explícito al respecto y no hay nada más que añadir.
3) QUE OTRA OPCION TIENE EL BANCO B? A QUIEN PUEDE ACUDIR PARA QUE SE OBLIGUE AL BANCO A A CUMPIR CON SU COMPROMISO ADQUIRIDO EN LA CARTA DE CREDITO STAND-BY?
RESPUESTA:
El Banco A está afectado por la “orden judicial” y dado que es la única causa alegada para el no pago, entendemos que las posibles opciones están igualmente afectadas. La única opción sería recurrir el Auto ante un tribunal superior del país del Banco A, si existiese esa instancia.
4) COMO DEBE INTERPRETARSE EL HECHO DE QUE EL BANCO A, AUTORIZO AL BANCO B A REEMBOLSARSE CONTRA SU CUENTA EN SU SUBSIDIARIA BANCO C, A SABIENDAS DE QUE DICHO BANCO YA NO ESTABA PROCESANDO LOS “REIMBURSEMENT CLAIM” DESDE HACIA CASI DOS AÑOS ANTES DE QUE EL BANCO A EMITIO LA CARTA DE CREDITO A FAVOR DEL BANCO B.
RESPUESTA:
La misión del Comité de Expertos no es interpretar las conductas de los sujetos que intervienen en el caso que se somete a su examen, sólo puede opinarse sobre esa conducta en el sentido que indican las URR525 en sus arts. 5 y 17. No obstante, podemos señalar que la primera ejecución (parcial) de la garantía fue atendida por el Banco emisor, sin problema aparente.
5) EN EL SUPUESTO NO CONSENTIDO DE QUE NO HUBIERA CONOCIDO DE LA SITUACION MENCIONADA EN EL PARRAFO ANTERIOR, COMO DEBE INTERPRETARSE QUE EL BANCO A NO HAYA ENVIADO A SU SUBSIDIARIA BANCO C, SU AUTORIZACION DE REEMBOLSO, TAL CUAL LO MENCIONA EL URR 525 EN SU ARTICULO 2, LITERAL C?
RESPUESTA:
La misión del Comité de Expertos no es interpretar las conductas de los sujetos que intervienen en el caso que se somete a su examen. Igualmente hay que tener en cuenta el comentario final de la pregunta anterior, así como una serie de errores de procedimiento ya puestos de manifiesto anteriormente.
6) OBSERVAN ALGUN TIPO DE DELITO O ACCION LEGAL QUE SE PUEDA SEGUIR EN CONTRA DEL BANCO A, POR HABER INCLUIDO INSTRUCCIONES DE REEMBOLSO EN SU CARTA DE CREDITO, QUE NI SIQUIERA SE DIGNO COMUNICAR AL BANCO C, DESIGNADO COMO REEMBOLSADOR? ESTAFA PREMEDITADA, TAL VEZ?
RESPUESTA:
La misión del Comité de Expertos no es interpretar las conductas de los sujetos que intervienen en el caso que se somete a su examen.
7) PUEDE EL BANCO A, ALEGAR A ESTAS ALTURAS CUALQUIER OTRO ARGUMENTO LEGAL (UCC 500) DISTINTO A LA ORDEN EMITIDA POR EL JUEZ DE SU PAIS, PARA ELUDIR SU COMPROMISO DE HONRAR LA CARTA DE CREDITO STAND-BY?
RESPUESTA:
Los créditos documentarios emitidos al amparo de las UCP500 se rigen por el contenido de las mismas, cualquier otro argumento no contemplado por ellas no puede ser respondido por un Comité de la Cámara de Comercio Internacional. De los datos aportados al Comité español no se desprende que el Banco A tenga argumentos válidos (discrepancias) que le eximan de cumplir con su compromiso. No obstante, si lo hiciese, habría que analizar si resulta pertinente.
8) ES CORRECTO AFIRMAR, QUE EN CASO DE HABERLO, CUALQUIER ARGUMENTO EN CONTRA DEL PAGO, FENECIO AL HABER TRANSCURRIDO LOS 7 DIAS HABILES QUE CONCEDE EL ART. 13 LITERAL B DE LAS NORMAS?
RESPUESTA:
El artículo mencionado se limita a establecer el plazo que tiene cualquier banco para ‘examinarlos [los documentos] y decidir si los aceptan o rechazan y notificar su decisión a la parte de quien los hayan recibido’ (sic) pero, en este caso, es de aplicación lo indicado por los distintos epígrafes del artículo 14. El crédito se sobreentiende que es reembolsable a la vista, contra simple demanda. Si después, al recibir la copia de la solicitud de ejecución por parte de EMPRESA Y, observase alguna irregularidad, podría rechazar el documento y sería de aplicación lo dispuesto en el citado artículo 14.
9) RESPECTO A LA FORMA EN QUE COBRO LA EMPRESA Y SU GARANTIA:
ESTA ACORDE CON EL TEXTO DE LA GARANTIA EMITIDA A SU FAVOR POR EL BANCO B, LA CORRESPONDENCIA QUE LA EMPRESA Y UTILIZO PARA EXIGIR EL PAGO DE LA MISMA, EN FEB. 1 y 4 ASI COMO LA DE MARZO 11?
RESPUESTA:
Los miembros del Grupo de Expertos entienden, por unanimidad, que la ejecución parcial de la garantía realizada por la EMPRESA Y, de fecha 14 de Septiembre de 2004, cumple con lo solicitado en el crédito.
Respecto a la ejecución total de la garantía realizada por la EMPRESA Y, de fecha 1 de Febrero de 2005, dichos miembros entienden, por mayoría, que no se ajusta estrictamente a lo solicitado en la garantía emitida por el Banco B, por lo que debería haber sido rechazada por éste. La solicitud de suspensión de fecha 4 de febrero, al hacer referencia directa al escrito de fecha 1 anterior, incumpliría asimismo lo establecido en el condicionado de la garantía.
La del 11 de marzo, entienden, por unanimidad, que sí se formuló de acuerdo con lo establecido, pero es importante leer la respuesta a la siguiente pregunta que trata de aclarar el valor de ésta última ejecución.
10) SE PUEDE CONSIDERAR QUE LA ULTIMA CORRESPONDENCIA, LA DE MARZO 11, PREVALECE SOBRE LAS DOS ANTERIORES, ESTANDO COMO ESTABAN, DENTRO DEL PLAZO DE VIGENCIA DE LA GARANTIA.
RESPUESTA:
Los miembros del Grupo de Expertos entienden, por mayoría, que la garantía ya fue ejecutada el 1 de febrero y no puede ser ejecutada de nuevo, sin cancelar, con el acuerdo de todas las partes, tal ejecución.
11) RESPECTO A LA FORMA EN QUE EL BANCO B PRESENTO SUS REQUERIMIENTOS DE REEMBOLSO:
¿ESTUVO CORRECTA LA FORMA EN QUE PRESENTO SU REQUERIMIENTO DE REEMBOLSO CUANDO SE PRODUJO EL PAGO PARCIAL EN SEPTIEMBRE DE 2004?
RESPUESTA:
No. El Banco B estaba autorizado por el Banco A a reembolsarse de la cuenta que debería mantener este último con el Banco C; no obstante el no hacerlo así no afecta ni a su derecho a reclamar ni a la obligación de pagar del Banco A al no hacerlo el Banco C. De hecho esta deficiencia queda subsanada al pagar el Banco A al Banco B en su cuenta con el Banco Z, según lo pedido, pero esto no puede considerarse una modificación de las condiciones del crédito válida para posteriores utilizaciones.
12) ¿ACTUO CORRECTAMENTE EL BANCO B AL IGNORAR LA MENCION DEL BANCO A SOBRE LA REDUCCION DEL VALOR DEL CREDITO, Y RENOVAR LA GARANTIA A FAVOR DE LA EMPRESA Y POR EL 100% DE SU VALOR ORIGINAL, COMO LO INDICABA EL MISMO TEXTO DE LA GARANTIA, INCLUIDO EN EL DE LA CARTA DE CREDITO STAND-BY?
RESPUESTA:
Esta consulta ya está contestada con la respuesta indicada en el epígrafe 1 de las ‘OBSERVACIONES A LOS COMENTARIOS INDICADOS POR EL CONSULTANTE’. El Banco B debería haber solicitado una aclaración de esta condición al Banco A.
13) ¿ESTUVO CORRECTA LA FORMA EN QUE PRESENTO SU REQUERIMIENTO DE REEMBOLSO DEL VALOR DE LA CARTA DE CREDITO STAND-BY, EL DIA 3 DE FEBRERO?
RESPUESTA:
Ya se ha indicado que la forma de reembolsarse en cualquiera de las ejecuciones parciales o total, debe suponer la emisión de un mensaje SWIFT MT742 u otro formato (télex, carta) dirigida al Banco C y no la elegida por el Banco B, aunque ello no afecte al resultado de la gestión puesto que el pago del crédito estaba detenido por orden judicial.
14) DE HABER SIDO INCORRECTO O NO HABERSE SUJETADO ESTRICTAMENTE A LO REQUERIDO EN EL CREDITO, ¿QUEDO ESTE ANULADO AUTOMATICAMENTE AL HABER RECIBIDO DEL BANCO A EN FEBRERO 4, LA SOLICITUD DE AMPLIACION DE PLAZO DE LA GARANTIA Y DE LA CARTA DE CREDITO HASTA MARZO 14 Y 28 RESPECTIVAMENTE?
RESPUESTA:
Nada queda anulado automáticamente, ya que cualquier modificación debe contar con la conformidad de las partes implicadas en el crédito, si cree que puede lesionar sus intereses (art. 9, d, I, de las UCP500), excepto el Banco C, cuya misión es únicamente atender las peticiones de reembolso si se le hicieren.
15) ESTUVO CORRECTA LA FORMA EN QUE PRESENTO SU REQUERIMIENTO DE REEMBOLSO EL DIA 24 DE FEBRERO, TANTO AL BANCO C, COMO LA NOTIFICACION Y ENVIO DE DOCUMENTOS AL BANCO A?
RESPUESTA:
Con la salvedad de lo apuntado anteriormente, acerca de la validez del documento de ejecución, la forma es aparentemente correcta, pero hay que tener en cuenta que ya se envió la carta del 1 de Febrero de 2005 y, por lo anteriormente razonado, no procede una segunda ejecución.
16) DE HABER SIDO INCORRECTO, ¿SE PODRIA ENTENDER QUE ESE REQUERIMIENTO DE REEMBOLSO QUEDO ANULADO AUTOMATICAMENTE, CUANDO ESTANDO DENTRO DE LA VIGENCIA DEL CREDITO, EL BANCO B ENVIO UN ULTIMO REQUERIMIENTO DE REEMBOLSO AL BANCO C EN MARZO 17?
RESPUESTA:
Ya se ha apuntado que no existen anulaciones automáticas de acciones previas. Sus posteriores acciones, al no recibir los fondos, son comprensibles intentos del Banco B por cobrar. Es lógico que el Banco B intente por todos los medios a su alcance obtener el cobro del crédito documentario, si bien hay que tener en cuenta, que eran esfuerzos baldíos desde el momento en que el juez del país del Banco A había paralizado el pago del mismo.
17) ¿ESTAN CORRECTAMENTE PRESENTADOS LOS “REIMBURSEMENT CLAIMS” AL BANCO C Y ANTE LA RESPUESTA DE ESTE, SU POSTERIOR ENVIO A SU SUCURSAL EN OTRO PAIS?
RESPUESTA:
Las URR525 no exigen que se tenga que tener intercambiados instrumentos de control (claves SWIFT o télex) con el banco reembolsador, para que éste esté obligado a atender una petición de reembolso, sin embargo, el banco reembolsador, por motivos de seguridad, puede exigir un mensaje autentificado al banco solicitante. La utilización de claves de un tercer banco con el banco reembolsador, para autentificar un mensaje, debe evitarse.
18) ¿ESTUVO CORRECTO, O EN TODO CASO NO ESTUVO DEMAS, QUE EL REPRESENTANTE LEGAL DEL BANCO B SE HAYA PRESENTADO FISICAMENTE EN LAS OFICINAS DEL BANCO C, A SOLICITAR EL REEMBOLSO TAL CUAL ORIGINALMENTE EL BANCO A LO AUTORIZO EN SU CARTA DE CREDITO?
RESPUESTA:
Ya queda apuntado en la respuesta 16) que son comprensibles cualquiera de los esfuerzos que haga el Banco B por cobrar el importe pagado a la EMPRESA Y y consecuentemente el cobro de dichos fondos, por lo que no hay nada que objetar a que se emprendan acciones de este tipo.