Consulta 250 – El cobro de una contragarantía partida

CONSULTA Nº 250

CONTRAGARANTIAS  PARTICIPADAS POR VARIOS INTERVINIENTES

 El Grupo de Expertos en Créditos Documentarios del Comité Español de la C.C.I. recibe una consulta de un abogado, a la que se asigna el número 250 y que se establece en los siguientes términos:

Preguntas

1.- Una Contra-garantía bajo URDG 758 puede tener dos contra-garantes (dos sucursales bancarias de una misma corporación), esto es, que uno contra-garantice un 30% y otro un 70%?.

2.- De ser posible, se puede hacer en un sólo documento o debieran generarse documentos separados, esto es, dos contra-garantías?

3.- Como funciona el cobro en un caso así, se estaría a lo que establezca el texto de la contra-garantía o bastaría con ejercer cobro contra uno de los contra-garantes para entender que se ha realizado contra ambos?

A mi juicio, y dado que las URDG 758 nada dicen a este respecto, es posible emitir una contra-garantía en que existan dos contra-garantes, lo que se podría hacer en un sólo documento, especificando los % contra-garantizados por cada uno. Respecto del cobro, estimo que habría que estar a lo que determine el texto de la contra-garantía, donde lo recomendable sería establecer una vía de cobro que implique que se ha ejercido contra ambos contra-garantes.

Análisis

A las preguntas que realiza el consultante, cabe indicar que las URDG758 no regulan explícitamente este aspecto de la sindicación/participación de varios intervinientes en una garantía o contragarantía en la forma en que queda regulado en las ISP 98 en su regla 10 que regula la existencia de más de un emisor de un crédito contingente, especificando que la emisión tiene efectos vinculantes para todos ellos.

Las URDG758 implícitamente definen esta situación en la que varios ordenantes se unen para la emisión de una sola garantía o contragarantía, ya que en el art.1 (a) Aplicación de las URDG se indica que las reglas obligan a todas las partes en la garantía o contragarantía a primer requerimiento, salvo en lo que la garantía o contragarantía a primer requerimiento modifique o excluya.

La responsabilidad del pago es del banco contragarante, y el art. 5 (b) indica que la contragarantía es independiente de las relaciones entre las partes y del contrato subyacente:

1. La contragarantía es por su naturaleza independiente de la garantía, de la relación subyacente, de la solicitud y de cualquier otra contragarantía con la que esté relacionada, y el contragarante no está afectado ni vinculado en forma alguna por dicha relación. Una referencia en la contragarantía a la relación subyacente con el propósito de identificarla no altera la naturaleza independiente de la contragarantía. El compromiso de un contragarante de pagar en virtud de la contragarantía no está sujeto a reclamaciones o excepciones derivadas de una relación distinta de la existente entre el contragarante y el garante o cualquier otro contragarante a quien se emite la contragarantía.

El caso más típico de lo que plantea el consultante es la emisión de una contragarantía por cuenta de una UTE (Unión Temporal de Empresas) (uno por el 70% y otro por el 30% ambos con la UTE como afianzada).

La UTE no tiene personalidad jurídica independiente de sus miembros, por lo que contratar con una UTE implica contratar con todos y cada uno de sus miembros a título particular, los cuales responden de las obligaciones contraídas frente a terceros personal y solidariamente.

Internamente, en sus Estatutos, pueden establecer otro tipo de responsabilidad, que normalmente será mancomunada, esto es, cada empresa agrupada hace frente a las obligaciones contraídas por la UTE hasta el límite de interés y participación en la agrupación, pero no por el 100% de la deuda.

El problema que plantea este pacto estatutario es que normalmente en este tipo de agrupación temporal siempre hay una empresa solvente a nivel de patrimonio y con credibilidad en el tráfico y otra que carece de ese respaldo, de ahí que concierten la colaboración y que desde el punto de vista de garantías para los acreedores, se imponga la solidaridad, lo que en la práctica implica que en realidad se analiza a la empresa más solvente y se autoriza la concesión del riesgo con base en su responsabilidad personal e ilimitada por la totalidad de la deuda.

Si resulta que cada miembro de la UTE solicita que una entidad financiera garantice a  ésta frente a un tercero, pero manteniendo esa limitación de responsabilidad interna acordada, para salvar el escollo legal de la responsabilidad solidaria que impone la Ley, lo que hacen es solicitar, tal y como está pactado en sus Estatutos, el riesgo a título particular, de manera que cada empresa suscribe una póliza de contragarantía por un límite.

Ahora bien, cada póliza de contragarantía no ampara a su vez una contragarantia por cuenta de la UTE, sino que hay una única contragarantia por el total importe y dos pólizas de contragarantía, lo que desde el punto de vista operativo puede obligar a dar  de alta el aval dos veces en el Registro Especial de Avales y en su caso a abrir en su momento dos cuentas especiales para facilitar la reclamación judicial.

Si por el contrario de decide emitir una sola contragarantia inscrita bajo un mismo número de registro en los Balances del Banco y por tanto única la causa de reclamación en caso de ejecución de la contragarantía, y que si llegara a abrirse una cuenta especial, tendría que ser también única,  ello nos llevaría a la necesidad de que ambas firmas figuren como titulares de la relación jurídica en una sola póliza de contragarantía.

Así pues, una cosa es que internamente cada firma, por ser clientes de sucursales diferentes, suscriba una propuesta independiente o que se autorice en una sucursal una propuesta para ser utilizada en otra  sucursal y  otra cosa bien distinta es que nos exijan dividir la deuda cuando por ley existe una medida de protección frente a los acreedores que garantiza el cobro solidario si los estatutos no resultan oponibles.

Por tanto, lo recomendable es que la contragarantía  debe estar inscrita bajo una misma referencia, la cuenta especial, en su caso, debe ser única y a nombre de ambas empresas y el Banco tiene que tener la posibilidad de acumular la reclamación contra ambas firmas o dirigirse contra una sola de ellas para que le  pague lo que se le adeuda, sin perjuicio del pacto interno que tengan suscrito.

Solamente si el beneficiario del aval admite dos garantías diferentes es cuando se podría estudiar la concesión de dos contragarantias, uno por cuenta de cada miembro de la UTE.

El cobro a los participantes de la UTE o consorcio dependerá de lo establecido en las escrituras de constitución de la UTE, según la cual se determina la solidaridad de responsabilidades ante terceros y de la póliza de contragarantía suscrita con las partes.

Es habitual encontrar en las escrituras de constitución la determinación de la participación de cada una de las empresas miembros de la unión en la totalidad de los derechos y obligaciones, así como en los beneficios o pérdidas, se fija en proporción a sus respectivas cuotas, que se establecen en dicha escritura, sin más excepciones que las que se recogen en los estatutos y dejando siempre a salvo la responsabilidad solidaria frente a terceros. Las empresas miembros de la unión temporal serán responsables Ilimitadamente ante terceros, por los actos y operaciones realizados en beneficio del común.

Respuesta

La opinión unánime del grupo a las preguntas planteadas es la siguiente:

1.- Una Contra-garantía bajo URDG 758 puede tener dos contra-garantes (dos sucursales bancarias de una misma corporación), esto es, que uno contra-garantice un 30% y otro un 70%?.

Nada impide bajo las URDG 758 que existan dos, o más ordenantes en la emisión de una contragarantía, cada uno por su participación.

2.- De ser posible, se puede hacer en un sólo documento o debieran generarse documentos separados, esto es, dos contra-garantías?

Se puede hacer un solo documento de contragarantía a favor del banco del beneficiario, si bien también es posible efectuar dos contragarantías para la emisión de un único documento de garantía emitido localmente en el país en que se emita la garantía.

Si se reciben dos contragarantías, debería quedar claro en cada una de ellas cómo y en qué orden deben reclamarse. Se ha de suponer que no siempre será todo o nada, puede ser una ejecución parcial.

Otra cuestión es el documento de cobertura para la entidad financiera de póliza de contragarantía que debe recoger el banco a los distintos participantes.

3.- Como funciona el cobro en un caso así, se estaría a lo que establezca el texto de la contra-garantía o bastaría con ejercer cobro contra uno de los contra-garantes para entender que se ha realizado contra ambos?

Como se indica en el análisis previo, el pago debe ser obligatoriamente efectuado bajo responsabilidad del banco emisor de la contragarantía, y será responsabilidad del banco emisor de la contragarantía recoger cumplidamente la correspondiente póliza de contragarantía a los distintos participantes, de tal forma que le cubra cualquier eventualidad para ejercer sus derechos de cobro a los participantes de forma satisfactoria para la entidad financiera.

La respuesta a la consulta planteada refleja el punto de vista de los componentes del Grupo de Expertos del Comité Español de la Cámara de Comercio Internacional, no de la Comisión Bancaria de la CCI. Esta consulta y su Conclusión se toman en consideración con carácter meramente informativo y, en su caso, deberán ser refrendadas por la propia Comisión Bancaria en una próxima reunión de la misma.

 La respuesta dada no debe ser interpretada en otro sentido distinto al indicado, es decir, servir de orientación a las partes y, por tanto, no tendrá implicaciones jurídicas.

 Ni el Comité Español ni ninguno de sus empleados, incluyendo al Presidente, Secretario, Vicesecretario y Asesora Técnica, serán responsables ante ninguna persona física o jurídica por cualquier pérdida o daño surgido de cualquier acto u omisión relacionados con el punto de vista expresado.

 

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