Consulta 107 – Confirmador no puede alegar interrupción del emisor

CONSULTA 107

 

Propuesta: Banco Sabadell

1.- La pregunta del caso es:

 

¿Está de acuerdo el Grupo de expertos con el punto de vista expresado a continuación?

 

1) Del literal del artículo 17 es claro que sólo ampara al banco que ve interrumpida la actividad propia por las causas allí descritas. El banco confirmador, no puede por tanto acudir al artículo 17 de las UCP500 para sustraerse a sus obligaciones ante el beneficiario si no ha visto interrumpidas en ningún momento sus actividades.

 

2) Las obligaciones del banco confirmador siguen siendo las que determina el artículo 9.b y para nada se ven afectadas por la incapacidad del emisor para hacer frente a sus obligaciones, sea por causas de fuerza mayor o por cualquier otra circunstancia. Precisamente ese es el objeto de la confirmación y del interés del beneficiario que busca protección ante hechos que quedan fuera de su control.

 

3) En el artículo 10.d se establece que «al autorizar o pedir a un banco que añada su confirmación, el Banco Emisor autoriza a dicho banco a pagar, aceptar instrumento/s de giro o a negociar, según sea el caso, contra la presentación de los documentos  aparentemente conformes con los términos y las condiciones del Crédito, y se compromete a rembolsar a dicho banco  conformidad con lo dispuesto en los presentes artículos.» Es decir quien paga, se compromete al pago, acepta o negocia (según sea la forma del crédito documentario) es el banco confirmador y la obligación del banco emisor no es la de pagar, prometer el pago o aceptar sino la de rembolsar dicho pago, promesa de pago, aceptación o negociación.

 

4) Cuando en el artículo 17 se indica que «los bancos, al reanudar sus actividades, no pagarán, ni contraerán compromiso de pago diferido, ni aceptarán instrumento/s de giro ni negociarán al amparo de Créditos que hayan vencido durante tal interrupción de sus actividades» no se está haciendo referencia a una supuesta obligación de pago en su sentido más general y abstracto, sino a la muy concreta realización de la obligación principal. Dicha obligación puede ser:

 

(a) la de pagar cuando el crédito es disponible para pago (a la vista);

(b) comprometer el pago cuando el crédito es disponible para pago diferido;

(c) aceptar cuando el crédito es disponible por aceptación; y

(d) negociar cuando el crédito establece que es disponible por negociación.

 

Pero si el banco ya ha negociado en el momento de suspensión de sus actividades, el artículo 17 en ningún caso ampara un recurso contra el beneficiario para exigirle la devolución del importe ya pagado. De la misma forma tampoco sustrae de la obligación de pago de un efecto aceptado (lo que en todo caso vendría regulado por la Ley aplicable y no por una norma privada como son las UCP). Igualmente ocurriría en el caso de un crédito disponible por pago diferido en que el banco ha establecido una promesa de pago; el artículo 17 no puede dejar sin efecto por causa de suspensión de actividad una promesa establecida con anterioridad a dicha suspensión de actividad. En suma lo que el artículo 17 establece es que el banco no está obligado a pagar, comprometer el pago, aceptar o negociar contra documentos que deberían haber sido presentados durante el período de interrupción de sus actividades. Pero en ningún caso deja sin efecto un pago, compromiso de pago, aceptación o negociación que se haya producido como consecuencia de la presentación de documentos conformes en un momento en que la actividad se desarrollaba normalmente.

 

5) La propia Comisión Bancaria de la Cámara de Comercio Internacional sostiene en su publicación 459 (caso 61, página 61-62) que «if compliant documents are presented to the bank before an article 19 interruption of its business, but cannot be honoured because of the interruption, it would seem that the bank is still bound by its undertaking after resumption of its business, even if the credit had meanwhile expired». La mención al artículo 19 en lugar de al artículo 17 se debe a que las reglas vigentes en el momento de publicación era la versión UCP400 y no las UCP500, que son posteriores.

 

6) Precisamente la versión UCP600, de muy próxima aparición, aporta un redactado que, si bien es idéntico en el contenido, no permite ningún error de lectura por persona no familiarizada con el artículo 17 o con las obligaciones bancarias en los créditos documentarios. Debido a su gran poder aclaratorio creemos conveniente mencionarlo. En el artículo 36 (que ése es el de fuerza mayor en las UCP600) se lee «a bank will not, upon resumption of its business, honour or negotiate under a credit which expired during such interruption of its business». La referencia a «honour or negotiate» es reflejo de la redenominación y reordenación (en ningún caso redefinición) de las obligaciones bancarias en un crédito documentario. En el artículo 7 (obligaciones del banco emisor) dichas obligaciones se dividen en dos grupos: (a) «honour», que incluye pagar, comprometer el pago o aceptar cuando ningún otro banco lo ha hecho; y (b) «reimburse» a cualquier banco autorizado que haya pagado, comprometido el pago, aceptado o negociado. En el artículo 8 (obligaciones del banco confirmador) se introduce un tercer grupo: «negotiate», que por su naturaleza no sería aplicable al propio emisor. En definitiva, el artículo de fuerza mayor en las UCP600 hace referencia a las obligaciones de «honour» y «negotiate», pero en ningún caso se menciona o afecta a la obligación de «reimburse» (lo que no podría ser de otra forma), y la obligación de «reimburse» es precisamente la del banco emisor frente al banco confirmador… No siendo por tanto aplicable el artículo de fuerza mayor en las obligaciones de pago derivadas de dicha relación.

Eso es todo.

 

2.- En relación con el caso 107 que planteé yo mismo quisiera dar alguna pista adicional para el ponente:

Como habréis intuido (y David explicitado) la cosa proviene de un fregado, pero cuidado que no es sólo de Banco Sabadell, sino que incumbe a todos. Parece que CESCE está dándole vueltas al tema del artículo 17 para escabullir sus obligaciones como asegurador en determinados créditos confirmados. El origen es Líbano, y aunque parece que no ha habido suspensión completa de la actividad bancaria y que, de momento, no hay siniestros, CESCE podría estar buscando una ventana de escaqueo si las cosas se pusieran mal en otros países (Irán, por ejemplo). Se plantea desde la opinión que el artículo 17 puede ser alegado por el confirmador para dejar de pagar; que el banco confirmador puede negarse a aceptar documentaciones; que si el emisor puede alegar el 17 para dejar de pagar unos documentos, entonces no hay siniestro ya que confirmador y beneficiario sabían que ese artículo formaba parte del «paquete», y otras lindezas.

 

Aunque pueda parecer que el grupo es arte y parte, creo que no lo es realmente ya que no hay un conflicto concreto planteado con CESCE sino que Banco Sabadell ha preguntado: ¿está de acuerdo el grupo de expertos con el punto de vista expresado a continuación?, y el grupo puede dar su opinión. Por otro lado tampoco sé si vuestras entidades acuden a CESCE, o no van nunca o van a otro.

 

Por las respuestas recibidas, veo que estamos de acuerdo en lo esencial (como no podría ser de otra manera). A ver si os animáis el resto a responder: Félix, Jesús, Carlos y Santiago, y podemos tener una ponencia. Nuestra intención es enviarla a CESCE como soporte a nuestra posición, ya manifestada ante ellos.

 

Por cierto, en relación con tu diferencia en el punto 3, entiendo que el matiz es correcto, pero lo que pretendía decir es que si el banco designado atiende (pagando, comprometiendo el pago, aceptando o negociando) entonces la obligación del emisor es la de rembolsar (y no la de pagar, aceptar o negociar, cosa que ya ha hecho el designado). El matiz es importante, ya que el reembolso no está incluido en las exoneraciones del 17. Naturalmente, si el designando no atiende (por qué no quiere o por qué no le presentan los documentos) entonces sí que la obligación del emisor es la de pagar, comprometer le pago o aceptar.

 

RESPUESTAS:

 

BBVA:

Fundamentalmente estoy de acuerdo con tu planteamiento. Analizando el art. 17 deberíamos determinar si, cuando un crédito ha sido ya utilizado a través del banco designado, como ves voy más allá ya que no lo circunscribo a la utilización por un banco designado para confirmar, el banco emisor puede dejar de atender su obligación de reembolso. No hablo de pagar porque para mi el pago es la acción de abono al beneficiario y dicha acción puede haber sido realizada por el banco designado siguiendo los requerimientos del banco emisor y por lo tanto el citado banco emisor lo que debe hacer es rembolsar al banco designado.

El artículo 17 deja algunas cosas en el aire. ¿Quién debe expresamente autorizar al banco? ¿Qué sucede si ha recibido documentos conformes justo antes de la suspensión de actividades por causa de fuerza mayor? La secuencia de acontecimientos parece ser excluyente: pagar, compromiso de pago diferido, aceptación, negociación. Parece como si lo que se estuviera considerando es el hecho de no existir ninguna presentación pendiente. Ahora bien, si el banco ya ha emitido su compromiso de pago diferido o ha aceptado, al reanudar sus actividades puede alegar que no cumple sus compromisos. ¿Consideráis que en esta situación podría alegar que no paga?

Creo que el art. 17 atañe a las presentaciones y no a los créditos con documentos presentados. Existen muchos flecos, pudiendo suceder que un banco confirmador se vea afectado por causas de fuerza mayor, ¿sería posible reclamar al banco emisor sin disponer de documentos o con otro juego de los mismos?, si el banco confirmador hubiera emitido su compromiso, ¿se podría reclamar directamente al banco emisor?, etc., pero los podríamos discutir en otra ocasión.

 

 

 

La Caixa:

1) SI, ESTOY DE ACUERDO….  Nunca mejor ejemplo de lo que significa el concepto de riesgo bancario/riesgo país que asume entre otros el confirmador.

 

2) SI, OPINO IGUAL

 

3) NO. Opino Diferente:

La obligación del emisor es la indicada siempre que la función del confirmador se utilice y cumpla como está previsto en las reglas, pero si no es así, la obligación del Emisor es la de pagar o comprometer un pago diferido (No la de Aceptar Ni la de Negociar que son propias del confirmador.

Es decir, si el beneficiario (o su banco actuando como remitente) decide «saltarse» al confirmador y presentan documentos conformes al emisor, lo que ocurre es que ha perdido la protección de la confirmación, pero (p. ej. si es pago Vista o Diferido) no pierde el derecho al pago/pago diferido que es «SIEMPRE»  de carácter irrevocable del Emisor.

 

4) SI. OPINO IGUAL

 

Sólo una observación sobre la indicación de la obligación de pago de un efecto aceptado derivado de un crédito y es que aunque coincido que la ley cambiaria sería la que prevalecería, no siempre es así (Ver Caso Judicial Credit Lynnais vs Canara bank, presentado en Plenario de Viena-Mayo 2006)

 

5) SI. OPINO IGUAL

 

6) SI. OPINO IGUAL «EN LA ORTODOXIA», PERO CREO QUE EN LA PRACTICA EL REEMBOLSO TAMBIÉN SE VE AFECTADO POR QUE TAMPOCO ESTA TAN CLARA ESA «FINURA JURÍDICA» QUE INDICAS EN LAS UCP

 

2.- Las pistas adicionales que facilitas me van a ayudar y mucho a redactar la ponencia.

 

Respecto a mis respuesta sobre el punto 3 (era la única en que no estaba de acuerdo con las apreciaciones y conclusiones que se indican en la consulta, veo ahora en el contexto que va y rectifico mi opinión que fue una «finura» en las obligaciones del emisor que no es la que se requiere en este caso.

Por tanto, eliminada mi única discrepancia, yo también refrendo todas las opiniones de la consulta.

 

Caja Madrid:

Andreu, de una forma rápida decirte que comparto totalmente tu exposición y de forma especial lo indicado en el punto 4 y el punto 6.

 

Es evidente que al supuesto que nos ocupa no es de aplicación directa el artículo 17  ya que las funciones que se detallan en el segundo párrafo han sido realizadas por un banco designado y obligado, al que no le afecta  la circunstancia de «fuerza mayor «,y además como muy bien apuntas entre las prohibiciones que se señalan no está la de «rembolsar» al banco confirmador /pagador/…por los pagos realizados o los compromisos adquiridos en estricta conformidad con los términos y condiciones del crédito.

 

Indirectamente si podría ser esgrimido por el banco respecto a las consecuencias que se deriven por no haber reembolsado en tiempo y forma al banco confirmador pagador: intereses de demora, descubiertos, devoluciones etc., como consecuencia de esas catástrofes, guerras…etc que hayan podido provocar la circunstancia de «fuerza mayor»

 

Caixa Catalunya:

Sobre este caso, coincidiría con David en el sentido que el artículo 17 se refiere a nuevas presentaciones y no a créditos ya negociados o aceptados.

 

Félix Casas:

Mi opinión a la consulta planteada por Andreu tiene que referirse, naturalmente, a cada uno de los seis puntos planteados, pero creo que es necesario aclarar, como común denominador a todos ellos, que el artículo 17 de las aún vigentes UCP 500, por su redacción, está clara y exclusivamente enfocado a la actuación de los posibles bancos designados que hayan añadido su confirmación a créditos documentarios.

Y creo que es un matiz importante y necesario hacer, ya que por lo ambiguo de la redacción del artículo, en ese aspecto, podría interpretarse que es de aplicación a cualquier banco.

Respondiendo ahora a los puntos planteados entiendo que:

1) si no se han dado las circunstancias planteadas en el artículo mencionado, el banco confirmador no puede hacer alegación de las mismas.

2) al ser de aplicación exclusiva el mencionado artículo a los posibles bancos confirmadores, cualquier problema que afecte al banco emisor no está regulado por este artículo.

3) entiendo que las obligaciones del banco emisor están determinadas en el apartado I del artículo 2 de las UCP 500, por lo que es incorrecto decir que ‘….la obligación del banco emisor no es la de pagar, prometer el pago o aceptar sino la de rembolsar…etc’. El banco emisor esta obligado por el artículo 2, a ‘…hacer un pago a un tercero («Beneficiario») o a su orden, o a aceptar y pagar letras de cambio (instrumento/s de giro) librados por el Beneficiario.’ Y además, según el apartado d del artículo 10 ‘… a rembolsar a dicho banco [confirmador] de conformidad con lo dispuesto en los presentes artículos.’

De todo esto se deduce que el banco emisor, a lo único que no está obligado, aunque si puede autorizar a otro banco a hacerlo, es a negociar los giros emitidos por el Beneficiario, sólo, si existiesen, a pagarlos a su vencimiento.

4) durante la suspensión de las actividades del banco por alguno de los motivos mencionados en el artículo 17, dicho banco no podría interponer ningún recurso contra el beneficiario, por el hecho de que sus actividades están suspendidas. Lo actuado antes o después de dicha suspensión se realizará sin otras consecuencias dado que el banco estará realizando su actividad normalmente. Entiendo que, en caso de un compromiso de pago que venza durante el periodo de tiempo en que la actividad está suspendida no podrá ser atendido por el banco confirmador, por lo que el beneficiario podrá dirigirse al emisor para que efectúe el pago comprometido por el confirmador o esperar a que este último reanude sus actividades para exigirle que cumpla con su compromiso.

5) sólo en caso de que el beneficiario haya esperado a que el banco confirmador reanude su actividad para exigirle que cumpla con una promesa de pago interrumpida por las causas repetidas, podrá exigir el banco confirmador al banco emisor que le reembolse por el pago efectuado si no lo hizo a su debido tiempo (o un posible tercer banco rembolsador no pudo cumplir con su obligación de reembolsarle por los motivos aludidos).

6) la nueva versión de las UCP no aporta nada nuevo en cuanto a la redacción del artículo 17 actual, que se corresponderá con el 36. Lo que sí es cierto es que al definir las obligaciones del banco emisor, en el artículo 7, las circunscribe específicamente a dos: ‘to honor’ o ‘to reimburse’, deduciéndose que ‘to honor’ representa sus obligaciones con el beneficiario y ‘to reimburse’ sus obligaciones con el banco designado.

 

CECA:

Respondo de forma concisa a las cuestiones planteadas por Andreu:

 

1.- El articulo 17 es de aplicación exclusiva al banco al que afecta la circunstancia de fuerza mayor. Si el banco confirmador no se ve afectado, no puede alegar esa situación.

 

2.- Como consecuencia de lo anterior, las obligaciones del banco confirmador siguen siendo las determinadas por el Art. 9.

 

3.- La obligación del emisor es siempre pagar/comprometerse a pagar al beneficiario, si se cumplen los términos del crédito. En el caso de que, efectivamente, el banco confirmador hubiera pagado/se hubiera comprometido a pagar al beneficiario, el emisor deberá rembolsar al confirmador.

 

4.- Los compromisos contraídos en las situaciones normales no se ven afectados por situaciones de fuerza mayor sobrevenidas.

 

5.- Como consecuencia de lo anterior, la imposibilidad de efectuar un pago en una fecha determinada por razones de fuerza mayor, no exime de efectuarlo tan pronto como se restablezca la situación normal.

 

6.- Creo que el art. 36 la 600 no difiere tanto del 17 de la 500 como pudiera e parecer.

 

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