Consulta 390 -Transferencia de las obligaciones del banco garante a una filial (nuevo garante) de dicho banco en otro país

 CONSULTA 390

TÍTULO:

“Transferencia de las obligaciones del banco garante a una filial (nuevo garante) de dicho banco en otro país”

CONSULTA:

Se recibe la siguiente consulta procedente de Uruguay en relación a una garantía a primer requerimiento:

“Datos básicos de la operación:

Importe:

Vencimiento:

Descripción: Inclusión de la siguiente cláusula en una garantía primer requerimiento (performance guarantee, ICC Uniform Rules for Demand Guarantees, ICC publication no. 758, shall apply to this guarantee, but the supporting statement under Article 15a is excluded):

Descripción: … Inclusión de la siguiente cláusula en una garantía a primer requerimiento: Sujeto a esta Cláusula, el Garante (el «Garante Existente») puede transferir cualquiera de sus derechos y obligaciones, bajo esta garantía exclusivamente a otra sucursal o afiliada de …… (el «Nuevo Garante») siempre que:

(a) Se requiere el consentimiento del Beneficiario para cualquier transferencia por parte del Garante de conformidad con esta Cláusula, que deberá ser debidamente obtenida por el Garante Existente antes de la firma del Certificado de Transferencia como se define en la sección (c) a continuación.

(b) Una transferencia será efectiva solo si se cumple con el procedimiento establecido en esta Cláusula.

(c) Se efectúa una transferencia de conformidad con esta Cláusula cuando el Garante Existente y el Nuevo Garante suscriben un Certificado de Transferencia debidamente cumplimentado en cualquier forma acordada entre el cedente y el cesionario correspondiente, que estará sujeto a la aprobación previa del Beneficiario.

(d) En la Fecha de transferencia (como se define en la sección (e) a continuación):

(i) el Beneficiario y el Garante Existente quedarán liberados de otras obligaciones mutuas bajo esta garantía y sus respectivos derechos entre sí bajo esta garantía serán cancelados, una vez que el Nuevo Garante cumpla con sus obligaciones; y

(ii) el Beneficiario y el Nuevo Garante quedarán vinculados por la garantía como si hubieran sido las Partes originales.

(e) El Nuevo Garante deberá, dentro de los 5 días hábiles posteriores a la ejecución de un Certificado de Transferencia, enviar al Beneficiario una copia de ese Certificado de Transferencia, comunicando que la transferencia a un Nuevo Garante ha ocurrido en una fecha determinada (la Fecha de Transferencia). El incumplimiento de esta comunicación al Beneficiario hará que la transferencia sea nula y sin efecto y no oponible al Beneficiario.

(f) A menos que aparezca una indicación contraria, cualquier referencia en esta Cláusula al «Beneficiario» o al «Garante» se interpretará de manera que incluya a sus sucesores en el título, cesionarios permitidos y cesionarios permitidos de sus derechos y / u obligaciones. bajo esta garantía.

Consulta:

¿En una garantía a primer requerimiento es posible incluir una cláusula por la

cual se expresa que el Primer Garante transfiere a un Nuevo Garante (sucursal del mismo Banco) en caso de quiebra o fusión, determinando las condiciones de dicha transferencia sin que constituya una novación? ¿Ello afecta la naturaleza o ejecutabilidad de la garantía?, o conforme el principio de autonomía de la voluntad ¿si las partes lo consienten es admisible?”

ANÁLISIS:

En la consulta se indica que la garantía estaría sujeta a las reglas uniformes relativas a las garantías a primer requerimiento (URDG758) y se menciona la transferencia de una garantía a primera demanda por parte del garante.

Las URDG abordan la transferencia en el artículo 33, se extraen los apartados a, b, c y d :

1. Una garantía es transferible únicamente cuando estipule de forma expresa que es “transferible”, en cuyo caso podrá ser transferida más de una vez por la totalidad del importe disponible en el momento de la transferencia. Una contragarantía no es transferible.
2. Aun cuando una garantía estipule de forma expresa que es transferible, el garante no estará obligado a atender una petición de transferencia de esa garantía con posterioridad a su emisión salvo dentro de los límites y en la forma expresamente consentidos por dicho garante.
3. Una garantía transferible significa una garantía que puede ser puesta por el garante a disposición de un nuevo beneficiario (“beneficiario de la transferencia”) a petición del beneficiario en ese momento (“transferidor”).
4. Las siguientes disposiciones se aplicarán a la transferencia de una garantía:
5. Una garantía transferida incluirá todas las modificaciones que el tranferidor y el garante hayan acordado hasta el momento de la transferencia; y
6. Además de cumplir con las condiciones especificadas en los apartados (a), (b) y (d.i.) de este artículo, una garantía solo podrá ser transferida cuando el transferidor haya proporcionado al garante una declaración firmada de que el beneficiario de la transferencia ha adquirido los derechos y obligaciones del transferidor en la relación subyacente.

Las reglas relativas a las garantías a primera demanda solo contemplan por tanto la transferencia de la garantía del beneficiario original a un nuevo beneficiario, en ningún caso del garante a un nuevo garante.

El nuevo beneficiario sustituye al anterior de modo que en caso de ejecución de la garantía deberá cumplir los términos de la misma en cuanto al requerimiento de pago, a la presentación de documentos y a la declaración de incumplimiento; del mismo modo, el garante efectuará los pagos correspondientes a la parte transferida solo a favor del nuevo beneficiario.  Además de la transferencia de la garantía las URDG758 añaden la necesidad de la transferencia de la relación subyacente (apartado d. ii.) en el sentido de que el nuevo beneficiario adquiere los derechos y obligaciones del transferidor en la relación subyacente.

Adicionalmente a lo anterior, el artículo 33 menciona en el apartado “a” que la contragarantía no es transferible. Puede suceder que, en determinados casos, como una fusión entre entidades, el contragarante necesite transferir sus obligaciones con el garante a otro contragarante. Este hecho no estaría regulado por las URDG758 sino por la normativa de derecho sobre cesión del contrato en el “domicilio” del contragarante.

La consulta recibida especifica que la transferencia sería entre el garante original y una filial del mismo con sede en otro país. El artículo 3 de las URDG758 en su apartado “a” estipula lo siguiente: “Las sucursales de un garante en países diferentes se considerarán entidades distintas”. El término “distinto” aplica sobre todo a la legislación de cada país lo cual podría suponer una modificación importante en el ámbito de la garantía que fue emitida primigeniamente en otro país.

Dentro del análisis se ha considerado como punto relevante lo señalado por las reglas en el artículo 14a:

“Una presentación se efectuará al garante:

1. en el lugar de emisión, o en cualquier otro lugar que se especifique en la garantía, y
2. en o antes del vencimiento”

La transferencia de la garantía tal y como se ha definido en las URDG758 no supondría una modificación del lugar de presentación ya que como se indica y, salvo que la garantía exprese otro lugar, la presentación debe hacerse en el lugar de emisión.

RESPUESTA:

La respuesta del grupo de expertos a la pregunta del consultante es que el caso planteado de “transferencia” in stricto sensu, de una “garantía a primera demanda” a un nuevo garante en favor del mismo beneficiario queda fuera del ámbito de las URDG758. El grupo entiende que la práctica bancaria habitual abogaría por la cancelación de la garantía original y la emisión de una nueva garantía por parte del nuevo garante en sustitución del compromiso anterior.

La respuesta a la consulta planteada refleja el punto de vista de los componentes del Grupo de Expertos del Comité Español de la Cámara de Comercio Internacional, no de la Comisión Bancaria de la CCI. Esta consulta y su Conclusión deberán ser tomadas en consideración, por la parte consultante, con carácter meramente informativo y, en su caso, deberá ser refrendada por la propia Comisión Bancaria en una próxima reunión de la misma.

La respuesta dada no debe ser interpretada en otro sentido distinto al indicado, es decir, servir de orientación a la parte o partes involucradas y, por tanto, no tendrá implicaciones jurídicas.

Si el caso está en trámite judicial, el Grupo de expertos obviará cualquier opinión sobre el particular.

Ni el Comité Español ni ninguno de sus empleados, incluyendo al presidente, secretario y vicesecretaria serán responsables ante ninguna persona física o jurídica por cualquier pérdida o daño surgido de cualquier acto u omisión relacionados con el punto de vista expresado.

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