Consulta 86 – «On board» no fechado
CONSULTA 83: BORRADOR PONENCIA CASO 83. Versión 2.0 ANTECEDENTES: El Comité Español de la Cámara de Comercio Internacional recibe un consulta para su Grupo de Expertos en Créditos Documentarios, en la que se exponen una serie de preguntas acerca de la conducta de las partes involucradas en la emisión y ejecución de …
CONSULTA 83:
BORRADOR PONENCIA CASO 83. Versión 2.0
ANTECEDENTES:
El Comité Español de la Cámara de Comercio Internacional recibe un consulta para su Grupo de Expertos en Créditos Documentarios, en la que se exponen una serie de preguntas acerca de la conducta de las partes involucradas en la emisión y ejecución de una garantía, que emite el Banco B a favor del beneficiario: Empresa Y, a requerimiento del Banco A cuyo ordenante es la Empresa X.
El Banco A envía sus instrucciones utilizando como soporte de las mismas, un mensaje SWIFT MT 760, no obstante lo cual indica que se trata de un ‘STANDBY LETTER OF CREDIT’ sujeto a las UCP500 de la ICC con reembolsos sujetos a las URR525; y que pese a que en el campo 23 del mismo indica “ISSUE”, el Banco B debe emitir una garantía de fiel cumplimiento (Performance Bond) de un contrato que han suscrito la Empresa X, cliente del Banco A, emisor del crédito contingente, con la Empresa Y, beneficiaria de dicha garantía y supuestamente cliente del Banco B.
El Banco B no fija en el Performance Bond qué ley le sería aplicable ni qué jurisdicción sería competente en caso de litigio.
Otros aspectos a considerar en el caso son que el Banco A emisor, nombra a su filial Banco C como reembolsador del crédito y que el texto de la garantía a emitir por Banco B (que se inserta en el texto del mensaje MT 760) permite ejecuciones parciales, indicando textualmente: “si nuestra garantizada no ha cumplido con el pago a Empresa Y de valores tales como interés, diferencia de precio, calidad, costo de almacenamiento, multas, demorajes (sic), diferencia en volumen, multas aduaneras debido a incumplimiento por levantamientos o entregas fuera de tiempo y otros gastos relacionados con esta transacción, declarados bajo los términos y condiciones del contrato correspondiente. En tal caso, esta garantía será restituida a su valor original dentro de 15 días de la fecha de cobro parcial de la garantía, de otro modo, la Empresa Y cobrará su saldo”.
A pesar de la cláusula citada, que queda incluida en la garantía el crédito contingente no prevé la restitución al importe originario de las posibles ejecuciones parciales de la garantía, en caso de que se realicen.
COMENTARIOS GENERALES APLICABLES AL CASO
1) La mayoría de expertos que dan una opinión general sobre el planteamiento de la operación, expresan que el Banco B no debería haber aceptado la emisión de un crédito documentario contingente (‘standby’) en un formato MT760, en el que se indica que queda sujeto a las UCP500, puesto que, según las normas de SWIFT, éste está reservado para garantías, no para créditos, por lo que debe respetarse ese convencionalismo.
2) Normalmente, en el texto de las garantías se suele indicar, específicamente, la ley aplicable y la jurisdicción competente en caso de litigio. La omisión de estos datos, en el caso que nos ocupa, debe interpretarse como que la garantía queda sujeta a la jurisdicción ordinaria del país del banco emisor de la misma.
3) Un crédito documentario contingente y una garantía son instrumentos financieros diferentes, que pudieran estar regulados por normas y leyes distintas, por lo que es conveniente, desde un punto de vista formal, utilizar uno como soporte del otro, o dicho de otro modo, que en una misma operación los instrumentos deben ser homogéneos. De haber sido así, podría haberse evitado el problema de la restitución de la garantía al valor inicial sin respaldo del crédito contingente.
4) Además existe un error por parte del Banco A en la emisión del mensaje MT760 al cumplimentar el campo 23. Dicho banco indica:
23: Further Identification
ISSUE
Las normas de utilización de ese campo por parte de SWIFT requieren, puesto que es un campo obligatorio, que se utilice la palabra ‘REQUEST’ en lugar de ‘ISSUE’, cuando se solicita que el banco destinatario emita un instrumento distinto al recibido, ya que esta última instrucción debe interpretarse como que lo que se pretende es dar un simple aviso, sin responsabilidad del banco receptor.
OBSERVACIONES A LOS COMENTARIOS INDICADOS POR EL CONSULTANTE:
El consultante, antes de plantear las preguntas hace una serie de comentarios que se recogen en los recuadros siguientes y que algunos de los miembros del Grupo de Expertos han respondido como sigue:
COMENTARIO: EL BANCO B NO CONSIDERO APLICABLE ESTA MENCION [se refiere a la no restitución del crédito contingente a su valor inicial en caso de ejecución parcial de la garantía], EN VISTA DE QUE EL TEXTO DE LA GARANTIA QUE EMITIO A FAVOR DE LA EMPRESA Y, EL CUAL FORMA PARTE DE LA CARTA DE CREDITO STAND-BY, EXIGE LA RESTITUCION AUTOMATICA A SU VALOR ORIGINAL.
RESPUESTA AL COMENTARIO. La cláusula de restitución automática de los valores utilizados no está suficientemente clara y no tiene contrapartida en el crédito contingente, por lo que el Banco B debería haber solicitado una aclaración.
COMENTARIO: EL BANCO B USO EL MISMO METODO DE REEMBOLSO DIRECTO QUE HABIA APLICADO CON EL BANCO A CUANDO SE PRODUJO EL PAGO PARCIAL DE SEPT. 2004
RESPUESTA AL COMENTARIO. El uso de un banco reembolsador para el pago de las utilizaciones por ejecuciones de la garantía es un hecho meramente instrumental, dado que subsiste la obligación del banco emisor de reintegrar el importe de las mismas si, por cualquier circunstancia, no lo hiciese aquél.
RESPUESTAS A LAS PREGUNTAS DEL CONSULTANTE:
1) RESPECTO A LA NEGATIVA DE PAGO DEL BANCO A:
PUEDE EL BANCO A, SIMPLEMENTE ACOGERSE A LA ORDEN DEL JUEZ DE SU PAIS Y NO HONRAR SU COMPROMISO IRREVOCABLE ADQUIRIDO EN LA CARTA DE CREDITO?
RESPUESTA:
La decisión de un juez, recogida en un Auto de retención o embargo del pago de un crédito, no puede ser ignorada ni contravenida por una Entidad Financiera. La legislación judicial de un país se considera Derecho Público y prevalece sobre cualquier Regla, Uso o Costumbre (Derecho Privado) establecida en las publicaciones de la Cámara de Comercio Internacional, pese a que expresamente se diga en las UCP que “los compromisos financieros establecidos por las Entidades financieras, son independientes de la transacción principal de la que surgen” (art. 3, a,) de las UCP500.
2) CUANDO ESA ORDEN DEL JUEZ SEA LEVANTADA, PUEDE EL BANCO B COBRAR NO SOLAMENTE EL VALOR QUE PAGO A LA EMPRESA Y AL HONRAR SU GARANTIA, SINO TAMBIEN LOS INTERESES POR EL TIEMPO QUE TRANSCURRA, A LA TASA VIGENTE EN SU PAIS, Y ADEMAS TODOS LOS GASTOS EN QUE TUVO QUE INCURRIR?
RESPUESTA:
Las UCP500 no contemplan de forma expresa a quién corresponderá soportar los perjuicios y gastos derivados de la intervención judicial del crédito, por lo que esta pregunta no cae dentro de las competencias de la Comisión de Expertos en créditos documentarios de la Cámara de Comercio Internacional española. El auto judicial de levantamiento del embargo del pago del crédito, si se produjese, podría establecer la forma en que se repartirán los posibles intereses, costas y gastos derivados de la operación.
Algunos miembros del Grupo de Expertos opinan que, desde un punto de vista estrictamente bancario, el art. 18, c, I, de las UCP500 es suficientemente explícito al respecto, mientras que otros se basan en el artículo 9 de las mencionadas reglas.
3) QUE OTRA OPCION TIENE EL BANCO B? A QUIEN PUEDE ACUDIR PARA QUE SE OBLIGUE AL BANCO A A CUMPIR CON SU COMPROMISO ADQUIRIDO EN LA CARTA DE CREDITO STAND-BY?
RESPUESTA:
El Banco A está afectado por la “orden judicial” y dado que es la única causa alegada para el no pago, entendemos que las posibles opciones están igualmente afectadas. La única opción sería recurrir el Auto ante un tribunal superior del país del Banco A, si existiese esa instancia.
4) COMO DEBE INTERPRETARSE EL HECHO DE QUE EL BANCO A, AUTORIZO AL BANCO B A REEMBOLSARSE CONTRA SU CUENTA EN SU SUBSIDIARIA BANCO C, A SABIENDAS DE QUE DICHO BANCO YA NO ESTABA PROCESANDO LOS “REIMBURSEMENT CLAIM” DESDE HACIA CASI DOS AÑOS ANTES DE QUE EL BANCO A EMITIO LA CARTA DE CREDITO A FAVOR DEL BANCO B.
RESPUESTA:
La misión del Comité de Expertos no es interpretar las conductas de los sujetos que intervienen en el caso que se somete a su examen, sólo puede opinarse sobre esa conducta en el sentido que indican las URR525 en sus arts. 5 y 17. No obstante, podemos señalar que la primera ejecución (parcial) de la garantía fue atendida por el Banco emisor, sin problema aparente.
5) EN EL SUPUESTO NO CONSENTIDO DE QUE NO HUBIERA CONOCIDO DE LA SITUACION MENCIONADA EN EL PARRAFO ANTERIOR, COMO DEBE INTERPRETARSE QUE EL BANCO A NO HAYA ENVIADO A SU SUBSIDIARIA BANCO C, SU AUTORIZACION DE REEMBOLSO, TAL CUAL LO MENCIONA EL URR 525 EN SU ARTICULO 2, LITERAL C?
RESPUESTA:
La misión del Comité de Expertos no es interpretar las conductas de los sujetos que intervienen en el caso que se somete a su examen. Igualmente hay que tener en cuenta el comentario final de la pregunta anterior, así como una serie de errores de procedimiento ya puestos de manifiesto anteriormente.
6) OBSERVAN ALGUN TIPO DE DELITO O ACCION LEGAL QUE SE PUEDA SEGUIR EN CONTRA DEL BANCO A, POR HABER INCLUIDO INSTRUCCIONES DE REEMBOLSO EN SU CARTA DE CREDITO, QUE NI SIQUIERA SE DIGNO COMUNICAR AL BANCO C, DESIGNADO COMO REEMBOLSADOR? ESTAFA PREMEDITADA, TAL VEZ?
RESPUESTA:
La misión del Comité de Expertos no es interpretar las conductas de los sujetos que intervienen en el caso que se somete a su examen.
7) PUEDE EL BANCO A, ALEGAR A ESTAS ALTURAS CUALQUIER OTRO ARGUMENTO LEGAL (UCC 500) DISTINTO A LA ORDEN EMITIDA POR EL JUEZ DE SU PAIS, PARA ELUDIR SU COMPROMISO DE HONRAR LA CARTA DE CREDITO STAND-BY?
RESPUESTA:
Los créditos documentarios emitidos al amparo de las UCP500 se rigen por el contenido de las mismas, cualquier otro argumento no contemplado por ellas no puede ser respondido por un Comité de la Cámara de Comercio Internacional. De los datos aportados al Comité español no se desprende que el Banco A tenga argumentos válidos (discrepancias) que le eximan de cumplir con su compromiso. No obstante, si lo hiciese, habría que analizar en qué se basan dichos motivos.
8) ES CORRECTO AFIRMAR, QUE EN CASO DE HABERLO, CUALQUIER ARGUMENTO EN CONTRA DEL PAGO, FENECIO AL HABER TRANSCURRIDO LOS 7 DIAS HABILES QUE CONCEDE EL ART. 13 LITERAL B DE LAS NORMAS?
RESPUESTA:
El artículo mencionado se limita a establecer el plazo que tiene cualquier banco para “examinarlos [los documentos] y decidir si los aceptan o rechazan y notificar su decisión a la parte de quien los hayan recibido” pero, en este caso, es de aplicación lo indicado por los distintos epígrafes del artículo 14. El crédito se sobreentiende que es reembolsable a la vista, contra simple demanda. Si después, al recibir la copia de la solicitud de ejecución por parte de EMPRESA Y, el Banco A observase alguna irregularidad, podría rechazar el documento y sería de aplicación lo dispuesto en el citado artículo 14.
9) RESPECTO A LA FORMA EN QUE COBRO LA EMPRESA Y SU GARANTIA:
ESTA ACORDE CON EL TEXTO DE LA GARANTIA EMITIDA A SU FAVOR POR EL BANCO B, LA CORRESPONDENCIA QUE LA EMPRESA Y UTILIZO PARA EXIGIR EL PAGO DE LA MISMA, EN FEB. 1 y 4 ASI COMO LA DE MARZO 11?
RESPUESTA:
Los miembros del Grupo de Expertos entienden, por unanimidad, que la ejecución parcial de la garantía realizada por la EMPRESA Y, de fecha 14 de Septiembre de 2004, cumple con lo solicitado en el crédito.
Respecto a la ejecución total de la garantía realizada por la EMPRESA Y, de fecha 1 de Febrero de 2005, dichos miembros entienden, por mayoría, que no se ajusta estrictamente a lo solicitado en la garantía emitida por el Banco B, por lo que debería haber sido rechazada por éste. La solicitud de suspensión de fecha 4 de febrero, al hacer referencia directa al escrito de fecha 1 de Febrero, incumpliría asimismo lo establecido en el condicionado de la garantía.
La del 11 de marzo, entienden, por unanimidad, que sí se formuló de acuerdo con lo establecido, pero es importante leer la respuesta a la siguiente pregunta que trata de aclarar el valor de ésta última ejecución.
10) SE PUEDE CONSIDERAR QUE LA ULTIMA CORRESPONDENCIA, LA DE MARZO 11, PREVALECE SOBRE LAS DOS ANTERIORES, ESTANDO COMO ESTABAN, DENTRO DEL PLAZO DE VIGENCIA DE LA GARANTIA.
RESPUESTA:
Los miembros del Grupo de Expertos entienden por unanimidad que la primera ejecución de la garantía de fecha 1 de febrero es válida porque no hubo oposición a la misma por el Banco B y por ello no era necesaria una nueva ejecución, no obstante lo cual, una garantía puede ser ejecutada tantas veces como desee el beneficiario, si el banco garante las rechazase por defectos de forma, pero si se ha aceptado la primera vez no es necesario hacerlo más veces.
11) RESPECTO A LA FORMA EN QUE EL BANCO B PRESENTO SUS REQUERIMIENTOS DE REEMBOLSO:
¿ESTUVO CORRECTA LA FORMA EN QUE PRESENTO SU REQUERIMIENTO DE REEMBOLSO CUANDO SE PRODUJO EL PAGO PARCIAL EN SEPTIEMBRE DE 2004?
RESPUESTA:
No. El Banco B estaba autorizado por el Banco A a reembolsarse de la cuenta que debería mantener este último con el Banco C; no obstante, el no hacerlo así no afecta ni a su derecho a reclamar ni a la obligación de pagar del Banco A, al no hacerlo el Banco C. De hecho esta deficiencia queda subsanada al pagar el Banco A al Banco B en su cuenta con el Banco Z, según lo pedido, pero esto no puede considerarse una modificación de las condiciones del crédito válida para posteriores utilizaciones.
12) ACTUO CORRECTAMENTE EL BANCO B AL IGNORAR LA MENCION DEL BANCO A SOBRE LA REDUCCION DEL VALOR DEL CREDITO, Y RENOVAR LA GARANTIA A FAVOR DE LA EMPRESA Y POR EL 100% DE SU VALOR ORIGINAL, COMO LO INDICABA EL MISMO TEXTO DE LA GARANTIA, INCLUIDO EN EL DE LA CARTA DE CREDITO STAND-BY?
RESPUESTA:
Esta consulta ya está contestada con la respuesta indicada en el epígrafe 1 de las ‘OBSERVACIONES A LOS COMENTARIOS INDICADOS POR EL CONSULTANTE’. El Banco B debería haber solicitado una aclaración de esta condición al Banco A.
13) ESTUVO CORRECTA LA FORMA EN QUE PRESENTO SU REQUERIMIENTO DE REEMBOLSO DEL VALOR DE LA CARTA DE CREDITO STAND-BY, EL DIA 3 DE FEBRERO?
RESPUESTA:
Ya se ha indicado que la forma de reembolsarse en cualquiera de las ejecuciones parciales o total, debe suponer la emisión de un mensaje SWIFT MT742 u otro formato (télex, carta) dirigida al Banco C y no la elegida por el Banco B, aunque ello no afecte al resultado de la gestión, puesto que el pago del crédito estaba detenido por orden judicial.
14) DE HABER SIDO INCORRECTO O NO HABERSE SUJETADO ESTRICTAMENTE A LO REQUERIDO EN EL CREDITO, QUEDO ESTE ANULADO AUTOMATICAMENTE AL HABER RECIBIDO DEL BANCO A EN FEBRERO 4, LA SOLICITUD DE AMPLIACION DE PLAZO DE LA GARANTIA Y DE LA CARTA DE CREDITO HASTA MARZO 14 Y 28 RESPECTIVAMENTE?
RESPUESTA:
Las modificaciones a un crédito documentario están reguladas por el art. 9, d, I, de las UCP500 y el beneficiario (en este caso el Banco B) podría haber rechazado cualquiera de ellas si pensaba que le interesaba ampliar la validez de su garantía.
15) ESTUVO CORRECTA LA FORMA EN QUE PRESENTO SU REQUERIMIENTO DE REEMBOLSO EL DIA 24 DE FEBRERO, TANTO AL BANCO C, COMO LA NOTIFICACION Y ENVIO DE DOCUMENTOS AL BANCO A?
RESPUESTA:
Con la salvedad de lo apuntado ya anteriormente, acerca de la validez del documento de ejecución, la forma es aparentemente correcta, pero hay que tener en cuenta que ya se había enviado la carta del 1 de Febrero de 2005 pidiendo el reembolso al Banco A.
16) DE HABER SIDO INCORRECTO, SE PODRIA ENTENDER QUE ESE REQUERIMIENTO DE REEMBOLSO QUEDO ANULADO AUTOMATICAMENTE, CUANDO ESTANDO DENTRO DE LA VIGENCIA DEL CREDITO, EL BANCO B ENVIO UN ULTIMO REQUERIMIENTO DE REEMBOLSO AL BANCO C EN MARZO 17?
RESPUESTA:
El Grupo entiende que no existen anulaciones automáticas para acciones previas. Las posteriores, al no recibir los fondos, son comprensibles intentos del Banco B por cobrar, si bien hay que tener en cuenta que el juez del país del Banco A había paralizado el pago del mismo.
17) ESTAN CORRECTAMENTE PRESENTADOS LOS “REIMBURSEMENT CLAIMS” AL BANCO C Y ANTE LA RESPUESTA DE ESTE, SU POSTERIOR ENVIO A SU SUCURSAL EN OTRO PAIS?
RESPUESTA:
Las URR525 no exigen que se tenga que tener intercambiados instrumentos de control (claves SWIFT o télex) con el banco reembolsador, para que éste esté obligado a atender una petición de reembolso, sin embargo, el banco reembolsador, por motivos de seguridad, puede exigir un mensaje autentificado al banco solicitante. La utilización de claves de un tercer banco con el banco reembolsador, para autentificar un mensaje, debe evitarse, dada la facilidad existente hoy día para intercambiar claves SWIFT entre bancos. Por otra parte, aunque es lógico que el Banco B intente obtener los fondos de otra Sucursal del Banco A en otro país, el último responsable de pagar si no lo hace el banco reembolsador es el banco emisor del crédito.
18) ESTUVO CORRECTO, O EN TODO CASO NO ESTUVO DEMAS, QUE EL REPRESENTANTE LEGAL DEL BANCO B SE HAYA PRESENTADO FISICAMENTE EN LAS OFICINAS DEL BANCO C, A SOLICITAR EL REEMBOLSO TAL CUAL ORIGINALMENTE EL BANCO A LO AUTORIZO EN SU CARTA DE CREDITO?
RESPUESTA:
Ya queda apuntado en la respuesta 16) que son comprensibles cualquiera de los esfuerzos que haga el Banco B por cobrar el importe pagado a la EMPRESA Y y consecuentemente el cobro de dichos fondos, por lo que el Grupo de expertos entiende que no hay nada que objetar a que se emprendan acciones de este tipo.