Consulta 200 – Paralización de aval por orden judicial
CONSULTA 200 Me gustaría plantear para su discusión el caso 200 relativo a la paralización del pago de una garantía. En archivo adjunto va el texto de la contragarantía emitida a un banco en Bangladesh así como la garantía que solicitamos emitir a dicho banco en contrapartida. También os adjunto, copia de la resolución judicial, …
CONSULTA 200
Me gustaría plantear para su discusión el caso 200 relativo a la paralización del pago de una garantía.
En archivo adjunto va el texto de la contragarantía emitida a un banco en Bangladesh así como la garantía que solicitamos emitir a dicho banco en contrapartida.
También os adjunto, copia de la resolución judicial, copia del Swift de ejecución y al final de este mail, copia del Swift que enviamos al banco en Bangladesh previo a la ejecución informándoles de la paralización por el juzgado de cualquier requerimiento.
Mi opinión es que con independencia de lo que disponga la legislación de Bangladesh respecto a poder suspender la eficacia del aval, y lo que establece igualmente la URDG 758, lo cierto es que nuestro cliente nos aporta una resolución judicial que obliga al Banco a que nos abstengamos de realizar cualquier pago.
Pero como el requerimiento de pago lo recibiría la entidad STANDARD CHARTERES BANK DHAKA, desconozco si en base a la legislación de allí, están obligados a pagar al beneficiario.
Preguntas para el grupo CCI respecto a las URDG758:
-¿Es de aplicación el Art.5.b:El compromiso de un Contragarante de pagar en virtud de la contragarantía no está sujeto a reclamaciones o excepciones derivadas de una relación distinta de la existente entre el Contragarante y el garante o cualquier otro Contragarante a quien se emite la contragarantía.? Y por tanto estaríamos obligados a pagar independientemente de lo que haya dicho el juez.
La Caixa: Considero que una Intervención Judicial y por tanto la aplicación de Ley está por encima de lo establecido en cualquier publicación de CCI, ya que no son Derecho Internacional. Por tanto nos guste o no nos guste y con las consecuencias que pueda derivar entiendo que Santander debe acatar la instrucción y por tanto no sería de aplicación ni el art. 5b ni ningún otro posible que contraviniese dicha instrucción.
BBVA: [DPT] El mandamiento judicial está por encima de las URDG 758 y por lo tanto no se puede ignorar. Otra cosa es la actitud que deba adoptar el banco contragarante y que, por difícil que sea, especialmente frente al propio cliente que es quien ha gestionado la obtención del mandamiento, debe consistir en hacer ver al juzgado el carácter autónomo del compromiso y la obligación de atender la ejecución del mismo.
Félix Casas: Respuesta: En este como en otros casos que ya hemos visto anteriormente, los bancos, por medio de usos mercantiles (como son las URDG758), pretenden manejar y resolver sus asuntos al margen del Derecho (no digo al margen de la Ley).Sin embargo, esto, en la realidad, no es posible por primacía jurídica. Hemos visto embargos de créditos sin evidencia de que hubiera fraude, ordenados por jueces o sustitutos –recordaréis un Juez suplente en Barcelona en el mes de Agosto–, y otras actuaciones similares. Cuando ocurre esto la entidad financiera debe abstenerse de realizar el pago por imperativo legal y depositar el importe de la contragarantía en el juzgado que le corresponda tal como indica el auto, que como veréis no esta firmado por un juez sino por el secretario del juzgado. Y por eso, Lucio, de todos modos, habla con tu Asesoría Jurídica porque no es lo mismo papá que mamá y el asunto se os puede volver en contra si el banco de Bangladesh te pide copia literal del auto y ve que está firmado por un secretario y no por el juez (se ve que quien fue a pedirlo tenía bastante prisa).
-¿sería aplicable el articulo de fuerza mayor para no pagar?
La Caixa: El art. 26 no responde ni regula este tipos de situaciones y por tanto considero que no es aplicable a este caso
BBVA: [DPT] No.
Félix Casas: Respuesta. El apartado a. del Artículo 26 indica lo que se considera fuerza mayor a efectos de las URDG758 y la paralización del pago o ejecución de la contragarantía no está incluida en los supuestos que se mencionan. Como ya he indicado anteriormente que vosotros no podéis pagar no es necesario apoyaros en otra circunstancia que no sea el auto judicial.
¿es de aplicación el Artículo 31 Indemnización por leyes y usos extranjeros? Y estaríamos obligados
La Caixa: No tengo seguridad en esto porque ya 100% jurídico, pero creo que antes que entrar en determinar el art. 31 habría que valorar el art. 35 b si el Garante quiere discutir sobre la decisión que obliga a Santander a no realizar el pago.
En cualquier caso, al banco garante y a las partes involucradas debería hacerles notar que no es que se haga rechazo el Pago y ya está (es decir que no es un no se paga tajante porque el importe queda depositado) sino que hay que dirimir si se pagará o no y en que condiciones y por tanto aunque con otra legislación existe para garante y beneficiario una protección jurídica contra la cual tiene toda el derecho de recurrir por los canales jurídicos correspondientes.
BBVA: [DPT] Yo creo que no, ya que no afecta realmente a la ejecución de la garantía, sino a la redacción del compromiso que pudiera contener algo que legalmente no pudiera admitirse en el país del beneficiario y obviamente prevalece lo de que el mandamiento judicial no pueda ignorarse.
Esta situación es desagradable y pareja a la del banco confirmador en un crédito documentario. Es decir existe un alto grado de indefensión por parte del banco emisor de la garantía a partir de una contragarantía recibida. Dudo mucho que pudiera personarse en un juzgado de Bangladesh y solicitar la paralización del pago, entre otras cosas porque, en casi todos los casos, ni el propio mandamiento llega a ser convincente al respecto en el país del contragarante. Esta medida cautelar tampoco debería extenderse en el tiempo y desde luego el juzgado no la va a ver con los mismo ojos si se persona la entidad obligada al pago insistiendo en que debe atender la reclamación con independencia de que en otro ámbito se establezcan responsabilidades con respecto a la operación subyacente.
Félix Casas: Respuesta. Tampoco es de aplicación este artículo al caso, en este momento, porque lo que se regula aquí es la indemnización que deberéis pagar en caso de que una ley en Bangladesh obligue al banco bangladesí a efectuar pagos recogidos en sus leyes, entiendo que además del importe de la garantía, que tendrá que anticipar, y que juntos os reclamará en su momento si como parece hay demora u otros eventos que obliguen al banco garante a pagar su garantía antes de que el juzgado español libere vuestro compromiso.
Una reflexión final que está al margen de las preguntas que nos haces pero que yo creo que es muy importante.El Artículo 15 b. de las URDG758 dice que «…indicating that such party (en este caso del banco bangladesí) has received a complying demand under de guarantee (…) issued by that party. «.
Y lo que yo veo que el banco garante solo dice: WE HEREBY CERTIFY THAT THE GUARANTEE ISSUED BY US HAS BEEN CALLED BY THE BENEFICIARY. Es decir que en ninguna parte dice que esa solicitud de ejecución sea CONFORME.El problema es que aparentemente ya se ha pasado el plazo que establece el Artículo 24 b. para poder decir que el requerimiento de ejecución no cumplía con ese artículo.
Banc Sabadell: Al estar sujeta a las URDG 758, la contragarantía incorpora los artículos 34 y 35 de esas reglas por los que la ley y la jurisdicción aplicable serán las del país del garante. Hay pues una remisión previa y expresa a la ley y jurisdicción española. Si el juez paraliza el pago, Santander no tiene otro remedio que acatar. De todas formas, como ya se ha dicho, no se trata de una invalidación o anulación de la garantía, sino de una paralización (temporal) del pago. Habrá que esperar a la resolución definitiva del juez.
De todas formas creo que los bancos deberíamos oponernos a este tipo de actuaciones judiciales (tanto en créditos como en garantias), defendiendo el carácter abstracto de la promesa bancaria (en base al artículo 6 y a lo que ha sido reconocido por el propio TS). Pero entiendo que eso no es fácil.
La actuación judicial no tiene nada que ver con la fuerza mayor (que afecta a la interrupción de la actividad del banco), por lo que el artículo 26 no sería aplicable.
Por lo que respecta a la obligación del garante en Bangladesh, la ley aplicable será la de su país. Aunque no sabemos si se emitió sujeta a la 758 (Santander no lo pedía explícitamente en el 760), la ley aplicable sería de todas formas y con casi toda seguridad la del país del banco garante. Si el banco de Bangladesh entiende que sus derechos se han visto afectados por la intervención del juez español, debería pedir amparo a un juez de su país (para paralizar el pago al beneficiario) y sobretodo pedir a Santander que se persone ante el juez español para intentar revocar su medida cautelar.
La respuesta a la consulta planteada refleja el punto de vista de los componentes del Grupo de Expertos del Comité Español de la Cámara de Comercio Internacional, no de la Comisión Bancaria de la CCI. Esta consulta y su Conclusión se toman en consideración con carácter meramente orientativo y, en su caso, deberán ser refrendadas por la propia Comisión Bancaria en una próxima reunión de la misma.
La respuesta dada no debe ser interpretada en otro sentido distinto al indicado, es decir, servir de orientación a las partes y, por tanto, no tendrá implicaciones jurídicas.
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